2015年6月，佳緣公司與華夏公司就河北省南宮市某街道的住宅樓建設(shè)工程項(xiàng)目簽訂協(xié)議書(shū)一份。該協(xié)議標(biāo)注的甲方為華夏公司、乙方為龔大志(佳緣公司的法定代表人)，落款部分分別蓋有華夏公司及佳緣公司的公章。協(xié)議的主要內(nèi)容為：一、該工程建筑面積為5400平米，造價(jià)約為3500萬(wàn)元。二、華夏公司提供與施工相關(guān)的證照，其余一切不負(fù)責(zé)，佳緣公司向華夏公司繳納管理費(fèi)共計(jì)500萬(wàn)元。該管理費(fèi)在該工程主體封頂后付50%，其余50%余款在工程竣工后一個(gè)月內(nèi)結(jié)清。三、佳緣公司負(fù)責(zé)辦理與該工程施工有關(guān)的手續(xù)，合法經(jīng)營(yíng)，承擔(dān)所有施工費(fèi)用，手續(xù)齊全方可進(jìn)場(chǎng)。上述合同簽訂時(shí)，華夏公司的法定代表人羅小九同時(shí)也是該工程發(fā)包方九九房地產(chǎn)公司的法定代表人。
住宅樓工程項(xiàng)目于2015年7月開(kāi)工，2017年10月竣工驗(yàn)收，2017年11月完成竣工驗(yàn)收備案。單位工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)中的建設(shè)單位欄由九九房地產(chǎn)公司蓋章，施工單位欄由華夏公司蓋章。工程結(jié)束后，龔大志、羅小九曾就結(jié)賬明細(xì)進(jìn)行磋商，確認(rèn)工程建筑面積為5600平米，每平方米單價(jià)為655元，合計(jì)366萬(wàn)元。2018年2月，龔大志和羅小九簽訂結(jié)算會(huì)議紀(jì)要一份，根據(jù)實(shí)際工程量和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算最終工程款，并約定于同年6月前支付完畢。但是華夏公司并未按期付清佳緣公司的工程款，佳緣公司因此訴至法院，請(qǐng)求判令華夏公司和九九房地產(chǎn)公司共同償還尚欠工程款187萬(wàn)元。
本所律師受佳緣公司委托介入本案后，通過(guò)調(diào)查取證發(fā)現(xiàn)華夏公司具有施工總承包資質(zhì)(三級(jí))，而佳緣公司的經(jīng)營(yíng)范圍為建筑作業(yè)分包勞務(wù)分包(二級(jí))。即佳緣公司沒(méi)有符合法律規(guī)定的資質(zhì)來(lái)承包該工程，其與華夏公司實(shí)質(zhì)應(yīng)為掛靠關(guān)系，而不是轉(zhuǎn)包關(guān)系。轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系的認(rèn)定，對(duì)于實(shí)際施工人佳緣公司的工程款請(qǐng)求權(quán)是有重要影響的?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》對(duì)轉(zhuǎn)包的概念已有規(guī)定，而掛靠是行業(yè)內(nèi)的通用名詞，相關(guān)法律中與之相對(duì)應(yīng)的法律概念是借用資質(zhì)。出于非法轉(zhuǎn)包或是掛靠目的簽訂的建設(shè)工程合同都屬于無(wú)效合同，住建部2014年出臺(tái)的關(guān)于審查認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包分包的《辦法》中，將掛靠作為與轉(zhuǎn)包、違法分包相并列的違法行為，可以算是對(duì)其概念和法律性質(zhì)進(jìn)行了界定。根據(jù)《辦法》的有關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指工程承包方違反施工合同約定，將其承包的全部工程或者拆分后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為；掛靠是指單位或個(gè)人借用其他有資質(zhì)的建筑單位的名義，承包工程并施工的行為。
轉(zhuǎn)包與掛靠，在表面有很多相似之處：名義上的承包單位不是實(shí)際施工人，不參與施工管理；在人員的配備、設(shè)備材料的采購(gòu)和租賃等方面，均未按照其與發(fā)包人之間的建設(shè)工程合同履行；被掛靠單位或轉(zhuǎn)包人通常以收取管理費(fèi)的方式獲益。但即便如此，在實(shí)踐中還是有一些原則可以用來(lái)區(qū)分二者的。本所律師在辦案過(guò)程中總結(jié)出以下三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：1.實(shí)際施工人有無(wú)借用資質(zhì)的事實(shí)。掛靠關(guān)系中必定存在資質(zhì)出借的事實(shí)；轉(zhuǎn)包關(guān)系中，借用資質(zhì)盡管常見(jiàn)，但并非判斷轉(zhuǎn)包成立的必要條件。2.實(shí)際施工人介入工程項(xiàng)目的階段。轉(zhuǎn)包行為發(fā)生在施工單位承包工程之后，而掛靠行為起始于參與投標(biāo)、訂立合同之前。掛靠人借用資質(zhì)后，通常從招投標(biāo)階段開(kāi)始介入，為獲取項(xiàng)目，掛靠人不僅支出投標(biāo)保證金、招標(biāo)文件購(gòu)置費(fèi)等合法成本，通常也付出人情、金錢(qián)等違法成本。3.實(shí)際施工人在項(xiàng)目實(shí)施中的地位和作用。掛靠人主導(dǎo)工程項(xiàng)目運(yùn)作的全過(guò)程，其熟知發(fā)包人與承包人間的合同內(nèi)容且直接干預(yù)。轉(zhuǎn)包人通常是在已付出各項(xiàng)成本取得項(xiàng)目后將工程轉(zhuǎn)交他人施工，實(shí)際施工人對(duì)于發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了解程度顯然不如掛靠人。
在本案中，浩云律師經(jīng)過(guò)分析判斷佳緣公司與華夏公司之間為掛靠關(guān)系。因?yàn)樵诰啪欧康禺a(chǎn)公司與華夏公司簽訂建設(shè)工程合同之前，佳緣公司已先與華夏公司簽訂協(xié)議，約定由佳緣公司借用華夏公司的資質(zhì)承攬工程，其后佳緣公司直接與九九房地產(chǎn)公司對(duì)接施工內(nèi)容。且佳緣公司以華夏公司的名義，直接從九九房地產(chǎn)公司處領(lǐng)取工程款。據(jù)此，華夏公司與佳緣公司之間的法律關(guān)系構(gòu)成掛靠。
在實(shí)務(wù)中，轉(zhuǎn)包人可以依據(jù)《司法解釋》第26條直接向發(fā)包人求償工程款，但掛靠人并不能適用這一規(guī)定。因此為了保證掛靠人的合法權(quán)益，在審理這類(lèi)案件時(shí)也有以下兩個(gè)裁判觀點(diǎn)：1.發(fā)包人對(duì)掛靠行為確不知情。通常情況下，被掛靠人收到工程款后扣減管理費(fèi)即轉(zhuǎn)付掛靠人，而可能發(fā)生訴訟的情形有二：
一是被掛靠人截留工程款，此時(shí)掛靠人只能向被掛靠人求償；二是發(fā)包人未按約付款給被掛靠人，此時(shí)應(yīng)由被掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張，掛靠人向被掛靠人主張。如被掛靠人怠于向發(fā)包人主張工程款的，掛靠人可以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款。
二是發(fā)包人明知掛靠事實(shí)的。此類(lèi)情形更為普遍：發(fā)包人基于人情或金錢(qián)關(guān)系，欲將工程交由掛靠人承攬，為規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定，積極促成實(shí)際施工人掛靠。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)包人與掛靠人之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，由發(fā)包人向掛靠人支付工程款。
在本案中，律師舉證證明九九房地產(chǎn)公司明知掛靠事實(shí)，佳緣公司實(shí)際和九九房地產(chǎn)公司形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，最終法院判決九九房地產(chǎn)公司支付工程款187萬(wàn)元。